ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 19 марта 2021 г. N 305-ЭС20-24221
Судья Верховного Суда Российской Федерации Иваненко Ю.Г., изучив по материалам истребованного дела кассационную жалобу Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (далее - ГК "Росатом", госкорпорация) на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2020 по делу N А40-312524/2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2020 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.10.2020 по тому же делу
по заявлению госкорпорации к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - УФАС по г. Москве, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 23.10.2019 N 077/07/00-11774/2019,
с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Лирона Фактор" (далее - ООО "Лирона Фактор"),
установил:
решением УФАС по г. Москве от 23.10.2019 по делу N 077/07/00-11774/2019 признана обоснованной в части жалоба ООО "Лирона Фактор" на действия ГК "Росатом" при проведении предварительного квалификационного отбора в электронной форме по отбору поставщиков услуг по оценке стоимости имущественных комплексов, недвижимого имущества, акций и долей в уставном капитале по заказу ГК "Росатом" и организаций ГК "Росатом" на 2020 - 2022 гг. (3 лота): по лоту N 1 "Оценка стоимости акций, долей в уставном капитале, за исключением оценки стоимости акций, долей в уставном капитале для совершения сделок при участии компаний вне контура управления Госкорпорации "Росатом" (N 31908292704); по лоту N 2 "Оценка стоимости имущественного комплекса, недвижимого имущества" (N 31908292690); по лоту N 3 "Оценка стоимости акций, долей в уставном капитале для совершения сделок при участии компаний вне контура управления Госкорпорации "Росатом" (N 31908292666).
В действиях ГК "Росатом" установлено нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 3, пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках юридических лиц).
Госкорпорации выдано предписание от 23.10.2019, которым антимонопольный орган обязал до 11.12.2019 устранить выявленные нарушения: отменить протоколы, составленные в ходе проведения предварительного отбора; вернуть участникам ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в предварительном отборе; внести изменения в закупочную документацию с учетом решения от 23.10.2019; продлить срок приема заявок на участие в предварительном отборе; назначить новые даты окончания подачи заявок, даты рассмотрения заявок, даты подведения итогов отбора; после внесения изменений в закупочные документации продолжить проведение процедур в соответствии с требованиями действующего законодательства в сфере закупок, Положения заказчика, закупочной документации.
Посчитав, что указанные ненормативные акты вынесены с нарушением закона, ГК "Росатом" обратилась в суд с требованиями по настоящему делу.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2020 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.10.2020, в удовлетворении заявления отказано.
Не согласившись с состоявшимися судебными актами, госкорпорация обратилась с кассационной жалобой в Верховный Суд Российской Федерации, в которой просит об их отмене в связи с существенным нарушением судами норм материального и процессуального права.
Письмом от 09.02.2021 дело N А40-312524/2019 Арбитражного суда города Москвы истребовано в Верховный Суд Российской Федерации.
Изучив по материалам дела, изложенные в кассационной жалобе доводы и принятые по делу судебные акты, судья Верховного Суда Российской Федерации приходит к выводу о наличии основания, предусмотренного пунктом 2 части 7 статьи 291.6 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для передачи кассационной жалобы вместе с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
Признавая решение и предписание соответствующими действующему законодательству, суды руководствовались статьями 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 1, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 18.1, 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статьями 3, 4 Закона о закупках юридических лиц, и исходили из того, что спорные ненормативные правовые акты вынесены по вопросу, разрешение которого относится к компетенции антимонопольного органа, в их основу положены выводы о фактах допущенных ГК "Росатом" нарушений, которые нашли свое подтверждение.
Предметом решения и предписания антимонопольного органа явились установленные конкурсной документацией ГК "Росатом":
требования к потенциальным участникам квалификационного отбора - наличие полиса (договора) страхования профессиональной ответственности участника или полиса добровольного страхования ответственности оценщика с суммой страхового возмещения не менее 100 (ста) млн. руб. на срок не менее чем один год (пункт 2.2 части 1 документации); суммарный объем выручки участника предварительного квалификационного отбора не менее 50 (пятидесяти) млн. руб. без учета НДС за 2017 - 2018 гг. (пункт 2.4 части 1).
критерии оценки заявки участников с присвоением баллов (часть 4) - опыт оказания услуг по оценке не менее 10 (десяти) лет на дату подачи заявки (балльная оценка 10); общее количество оценщиков (балльная оценка 15); суммарный размер выручки за 2017 - 2018 гг. (балльная оценка 1); количество выполненных работ по оценке имущественных комплексов и недвижимого имущества за 2017-2018 гг. (балльная оценка 10); количество выполненных работ по оценочной деятельности по заказам организаций ГК "Росатом" за 2017 - 2018 гг. (балльная оценка 10); количество выполненных работ по оценке рыночной стоимости объектов недвижимого имущества или имущественных комплексов более 1 млрд. руб., выполненных за 2017 - 2018 гг. (балльная оценка 10); наличие у оценочной организации филиалов, представительства в других федеральных округах Российской Федерации (балльная оценка 10); наличие действующей аккредитации и/или вхождение в перечень участников, прошедших квалификационные отборы, проводимые крупными российскими компаниями (не менее 3) (балльная оценка 10); наличие/отсутствие участника в Рэнкинге делового потенциала оценочных компаний России на актуальную дату Рэнкинга рейтингового агентства "Эксперт РА" (балльная оценка 10).
Оценив указанные положения аукционной документации, суды нашли, что требования к участникам предварительного конкурсного отбора носят избыточный характер, подразумевают чрезмерную ответственность и большие затраты участников, чем это необходимо, исходя из предмета закупки, создают дискриминационные условия для допуска к конкурсу.
Так, суды сочли, что требование о наличии страхового полиса с суммой страхового возмещение не менее 100 млн. руб. не соответствует стоимости большей части активов госкорпорации, подлежащих оценке. Кроме того, участники предварительного конкурсного отбора должны отвечать условиям аукционной документации на протяжении всего периода действия его результатов, что означает необходимость ежегодного возобновления полиса и несение в этой связи дополнительных затрат.
Требование о совокупной выручке в размере не менее 50 млн. руб. за предшествующие периоды, как отметили суды, не является гарантией финансовой устойчивости участника конкурсного отбора в будущем и с этой точки зрения не имеет практической пользы. В то же время оно создает значительные препятствия для хозяйствующих субъектов, имеющих меньшую выручку, но оказывающих не менее квалифицированные услуги.
Спорные критерии и порядок оценки заявок участников конкурсного отбора суды охарактеризовали как неоправданно жесткие. По условиям конкурсной документации предусмотрено присвоение заявкам либо максимального количества баллов либо ни одного, при этом числовые показатели критериев таковы, что соответствовать большему их количеству могут только крупные участники рынка оценочных услуг, прочно закрепившиеся на нем, обладающие существенной его долей как на региональном, так и общероссийском уровне. Система оценки госкорпорации не предусматривает ранжирования заявок и качественного их сравнения по каждому из критериев, фактически отражает ряд признаков, характерных для немногих хозяйствующих субъектов на рынке оценочных услуг. На этом основании суды пришли к выводу, что критерии и порядок оценки заявок в большей степени способствуют субъективному выбору победителей конкурса и созданию преимущественных условий для отдельных участников.
В кассационной жалобе ГК "Росатом" заявляет, что суды неправильно применили Закон о закупках юридических лиц, который допускает достаточную свободу организатора торгов и заказчика в определении условий закупки, требований, предъявляемым к ее участникам и критериям оценки заявки. При рассмотрении дела суды исходили, по существу, из принципов организации закупочных процедур, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и не учли, что закупки отдельных видов юридических лиц основаны на преимущественно гражданско-правовом характере этих отношений, праве заказчиков организовать собственную систему закупок, направленную в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243).
Как отмечает заявитель, положениями Закона о закупках юридических лиц предусмотрено право организатора торгов, заказчика самостоятельно определять требования к участникам конкурентных процедур, к форме, содержанию и порядку составления заявок на участие, порядок оценки соответствия заявок и выбора победителя. Антимонопольный орган не вправе вторгаться в сферу законного усмотрения организатора торгов иначе как в случае, если установленные требования носят явно произвольный характер и необоснованно препятствуют участию в конкурентных процедурах.
Госкорпорация не соглашается с выводами судов, что требования к участникам предварительного отбора и критерии оценки заявок, явившиеся предметом оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа, носили субъективный характер и создавали условия для допуска к участию и победы конкретных хозяйствующих субъектов.
Так, требование госкорпорации о наличии полиса (договора) страхования профессиональной ответственности оценщика с суммой страхового возмещения не менее 100 млн. руб. на срок не менее одного года суды нашли не соответствующим статье 15.1 Закона Российской Федерации от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности". Между тем, закрепленное данной нормой требование о минимальном размере страхового возмещения в размере 5 млн. руб. не ограничивает право заказчика предусматривать страховое возмещение в большем размере. ГК "Росатом" в качестве размера страховой суммы был взят минимально допустимый порог в 100 млн. руб., характерный для непрофильных активов организаций госкорпорации. Совокупный объем активов ГК "Росатом" на 31.12.2018 достиг почти 4 трлн. руб.
Требование к участникам о суммарном объеме выручки установлено в связи с тем, что финансовые показатели деятельности участника позволяют судить о его финансовой устойчивости и способности выполнить объем работ, предусмотренный конкурсной документацией. Наличие у участника стабильных финансовых показателей отражает эффективность деятельности компании, в том числе большой объем выручки свидетельствует о наличии существенных объемов заказов и косвенно отражает качество выполнения работ по оценке, оплачиваемых по итогам выполнения.
Относительно критерия оценки заявок "Опыт оказания услуг по оценке не менее 10 лет на дату подачи заявки" госкорпорация считает, что суды также неправильно применили Закон о закупках юридических лиц. Право заказчика на установление требования к опыту участника закупки, направленное на определение участников, обладающих достаточной квалификацией для выполнения тех или иных работ и услуг, не ограничено законом и соответствует установленной им цели - удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями качества и надежности.
По остальным критериям оценки суды не учли, что при признании предварительного конкурсного отбора состоявшимся прошедшими его участниками будут признаны те, кто получил по результатам оценки не менее 50 баллов и заявки на участие которых соответствуют всем требованиям документации. С учетом возможного максимального количества баллов участника равного 100 баллам и установленных балльных оценок по критериям для прохождения предварительного конкурсного отбора участнику достаточно соответствовать отдельным критериям, сумма балльных оценок по которым составит 50 баллов.
Сужение круга потенциальных участников конкурентных процедур путем установления указанных требований к участникам и критериев оценки само по себе не является нарушением, если не ведет к необоснованному ограничению конкуренции, установлению неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в закупке.
Согласно установленным обстоятельствам дела на участие в предварительном отборе по лоту N 1 подано 28 заявок; по лоту N 2 подано 36 заявок; по лоту N 3 - 17 заявок. По мнению ГК "Росатом", это свидетельствует, что спорные требования не нарушали принципов равноправия и справедливости при допуске участников к предварительному отбору и оценке их заявок.
Изложенные в кассационной жалобе ГК "Росатом" доводы заслуживают внимания и подлежат проверке в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 291.9 - 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судья Верховного Суда Российской Федерации
определил:
передать кассационную жалобу Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" с делом на рассмотрение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
Судья
Верховного Суда
Российской Федерации
Ю.Г.ИВАНЕНКО