1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
1. Комментируемая статья посвящена аналогии закона (п. 1) и аналогии права (п. 2) (далее - АЗ и АП). Прежде на возможность использования аналогии указывало только гражданское процессуальное законодательство; с принятием ГК нормы об аналогии из процессуальных стали материальными. Вопрос об аналогии возникает при пробелах, т.е. для разрешения ситуаций, когда отношение требует гражданско-правового регулирования в условиях отсутствия: а) нормы законодательства; б) соглашения сторон (включая заведенный порядок и обыкновение, способствующие выяснению его условий, - см. комментарий к ст. 5); в) обычая делового оборота (т.е. когда отношение не урегулировано ни нормативно, ни индивидуально) (п. 1 ст. 6). Отсюда аналогия - запасной и худший регулятор гражданских отношений, применяемый по остаточному принципу (в последнюю очередь) ввиду полного или частичного отсутствия лучшего, соответствующим (полным или частичным) может быть и пробел, активирующий аналогию. Аналогия актуальна в условиях общей или частичной неразработанности и скудности законодательства, слабости (дефицита) договорного регулирования, неразвитости коммерческой практики, а так как всего этого нельзя сказать о современном гражданском законодательстве и обороте, то и потребность в аналогии возникает нечасто.
Так, заключение смешанного договора, содержащего элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 3 ст. 421 ГК), может породить пробел и активировать аналогию, если законодатель оставит без должного внимания какой-либо его элемент либо стороны, используя диспозитивный резерв второго предложения п. 3 ст. 421 ГК, откажутся от предусмотренного в нем правила и одновременно ничего не предложат взамен (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК).
Из двух видов аналогии приоритет имеет АЗ, при которой образовавшийся в процессе правового регулирования пробел устраняет норма гражданского законодательства, регулирующая сходное отношение. Аналогия закона отличается от прецедента следующим: а) при АЗ используется норма законодательства, регулирующая сходное (близкое, подобное) отношение, прецедент - решение правоприменителя (судебного или административного органа), которое в дальнейшем используется при решении аналогичных дел; б) в Российской Федерации АЗ - признанный законом регулятор гражданских отношений, при этом процесс правового регулирования здесь обеспечивает именно норма законодательства, а потому и регулирование является нормативным; напротив, прецедент не признан в качестве регулятора гражданских отношений, не является формой права, не обладает нормативностью и имеет сугубо индивидуальное значение. Аналогия закона отличается и от распространенных случаев применения в силу прямого указания закона правил об одних отношениях к другим отношениям (п. 3 ст. 23, п. 5 ст. 82, п. 3 ст. 95, ст. 1011 и др. ГК). Такая субсидиарность используется в силу прямого указания закона для исключения дублирования общих норм в разных рубриках нормативного акта и в то же время избавляет от возможных пробелов (АЗ, напротив, используется в условиях отсутствия нормативного или договорного регулирования и как средство для устранения существующего по этой причине пробела).
Использование АЗ связано с тремя требованиями: а) АЗ возможна в условиях действительного (а не мнимого) пробела и только для регулирования и (или) охраны отношений, предусмотренных в п. п. 1 и 2 ст. 2 ГК, но она невозможна при регулировании "вертикальных" отношений (п. 3 ст. 2 ГК); б) АЗ допускает применение норм только гражданского законодательства (последнее надо понимать широко в смысле всех актов, указанных в ст. 3 ГК), поэтому следует исключить нормы иного (негражданского) законодательства и другого источника права. Кстати, так как п. 1 ст. 6 говорит о применении по аналогии норм гражданского законодательства, а ст. 5 СК - норм семейного и (или) гражданского права (что не одно и то же), п. 1 ст. 6 формально исключает аналогию норм других форм права (например, правовых обычаев), напротив, СК оставляет для аналогии больший простор; в) наконец, АЗ требует сходства между двумя отношениями - нуждающимся в правовом регулировании и непосредственно регулируемым применяемой по АЗ нормой, кроме того, АЗ не должна противоречить существу первого отношения. Поскольку вопрос о необходимой степени сходства и допустимых пределах расхождения между двумя указанными отношениями, а также о существе (первого отношения) не имеет даже примерного решения и остается открытым, его решение лежит в плоскости теории гражданского права, общей теории права, логики и философии и каждый раз требует индивидуального анализа. Так, нельзя исключать применение по АЗ отдельных правил об обществе с ограниченной ответственностью в отношении коммандиты, отдельных правил гл. 16 ГК - для регулирования отношений общего вторичного вещного права (например, при наследовании двумя лицами земельного участка, принадлежащего наследодателю на праве пожизненного наследуемого владения, - ст. ст. 1181, 1182 ГК), наконец, правила п. 1 ст. 483 ГК - при отчуждении товара с юридическими недостатками (ст. 460 ГК).
В то же время безусловным критерием сходства между нуждающимся в правовом регулировании отношением и отношением, непосредственно регулируемым применяемой по АЗ нормой, нельзя считать их принадлежность к одному и тому же роду (типу, категории) отношений. Так, договоры розничной купли-продажи и поставки, будучи видами договора купли-продажи, сходны между собой, одновременно присущие им специфические признаки (сфера использования, преследуемые сторонами цели, субъектный состав), благодаря которым они и получили видовое обособление, обеспечивают их различие. При таком родовом единстве и видовой дифференциации нормы той же ст. 507 ГК, рассчитанные на отношения хозяйствующих субъектов, в принципе не могут использоваться по АЗ к отношениям розничной купли-продажи, учитывая фигуру розничного покупателя и само публичное существо данного договора, исключающее необходимость урегулирования преддоговорных разногласий (п. п. 1, 2 ст. 492 ГК). В то же время нормы ст. 507 ГК могут использоваться по АЗ за рамками договора купли-продажи для регулирования отношений из других предпринимательских и непубличных договоров. В свою очередь, универсальная методика исчисления убытков в ст. 524 ГК может использоваться по АЗ при регулировании прочих отношений купли-продажи, а также отношений из других договоров.
Как и обратная сила закона (см. комментарий к ст. 4), АЗ недопустима в отношении правонарушений и при привлечении к гражданской ответственности. Так, нормы специального деликта не подлежат распространительному толкованию и не могут применяться по АЗ к иным случаям причинения вреда, учитывая существо этих отношений, а также наличие и резервы генерального деликта (см. комментарий к ст. 1064). Статья 1117 ГК не может применяться по АЗ к отношениям по посмертному переходу имущества по иному, чем наследование, основанию, так как речь идет о разных по существу отношениях, иначе законодателю не пришлось бы противопоставлять отношения наследственноподобные и наследственные (ср. п. п. 1 и 3 ст. 1183, п. п. 1 и 2 ст. 1185 ГК). Учитывая существо наследования по праву представления, нельзя применять для регулирования соответствующих отношений по АЗ нормы о наследственной трансмиссии (и наоборот) (ст. ст. 1146, 1156 ГК).
Вопросы сходства и существа отношений при использовании АЗ могут быть предметом доказывания и оспаривания заинтересованными лицами, а окончательное их решение является прерогативой правоприменителя. Поэтому обычно поиск нормы для ее применения по АЗ непрост и требует тщательного анализа и обоснования, гораздо реже АЗ предрешена официально. Так, если суд решил ликвидировать юридическое лицо и возложил обязанности по ликвидации на его учредителей (участников) либо на уполномоченные его учредительными документами органы (абз. 2 п. 3 ст. 61 ГК), однако в установленный срок ликвидация не была произведена, суд назначает ликвидатора и уже ему поручает осуществить ликвидацию, при этом при решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определением порядка ликвидации и т.п., в порядке АЗ применяются соответствующие положения законодательства о банкротстве (п. 24 Постановления ВС и ВАС N 6/8). Поскольку АЗ охватывает все и всякие отношения, предусмотренные п. п. 1 и 2 ст. 2 ГК, а защита гражданских прав, обычно судебная, в ряде случаев может быть и административной (ст. 11 ГК), прибегнуть к АЗ могут не только суды, но и иные правоприменители.
2. Аналогия права обеспечивает определение прав и обязанностей сторон исходя из двух совокупных критериев: а) общих начал и смысла гражданского законодательства (ст. ст. 1, 2 ГК, а также другие принципы и обобщающие идеи, содержащиеся в ГК); б) надправовых (философских и нравственных) требований добросовестности, разумности, справедливости, за которыми в наиболее общем смысле скрываются честность и адекватность (фактическая и правовая грамотность) поведения участников гражданского оборота, идеи добра, пользы, общего блага (в ст. 5 СК вместо добросовестности - гуманность). Аналогия права - последнее правовое средство урегулировать ситуацию, нуждающуюся в правовом регулировании, когда законодатель разрешает самому правоприменителю выполнить неспецифическую для него функцию - создать индивидуальное правило для определения прав и обязанностей, а затем его применить. Отсутствие в условиях АП конкретной правовой нормы не позволяет говорить и о нормативности соответствующего регулирования в целом, если, конечно, не связывать нормативность АП с нормативностью того начала (требования), на котором она покоится.
Поскольку вопрос об АП возникает только при невозможности использования АЗ, оба вида аналогии связаны между собой последовательно, а значит, не должны конкурировать. В то же время отсутствие у АЗ четких границ, обширность гражданского законодательства и подчас трудоемкий поиск подходящей для использования по АЗ нормы, различный интеллектуальный уровень правоприменителей - как общий (философский, логический), так и специальный (профессиональный, гражданско-правовой) - и другие причины не исключают практической вероятности необоснованного и преждевременного отказа от АЗ в пользу АП, в результате чего обращение к АП произойдет до того, как будут исчерпаны все резервы АЗ. Такое "пренебрежение" более приоритетным регулятором - повод для обжалования заинтересованными лицами принятого решения с благоприятной перспективой его отмены (изменения).